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  • 共謀背信侵害國有公司利益行為性質(zhì)辨析
  • 日期:2024-09-05 08:58   作者:
  •   【典型案例】

      甲,A資產(chǎn)管理股份有限公司(國有非銀行金融機(jī)構(gòu),以下簡稱A公司,經(jīng)營范圍包括金融投資、投資管理、證券經(jīng)紀(jì)和交易、向合格投資者募集資金、金融科技服務(wù)等)投資投行事業(yè)部總經(jīng)理。乙,B投資管理有限公司(A公司的全資子公司,以下簡稱B公司,經(jīng)營范圍與A公司相同)總經(jīng)理。

      2023年9月,甲考慮到自己臨近退休,便與乙商議,等其正式辦完退休手續(xù),二人里應(yīng)外合“賺一把”。2024年3月初,甲退休。隨后便與乙成立C投資管理公司(以下簡稱C公司,經(jīng)營范圍包括金融投資、投資管理、向合格投資者募集資金等),并讓甲的朋友作為C公司名義法定代表人,甲、乙系C公司的實際控制人。甲、乙商議,由乙具體實施,為C公司謀取多個屬于B公司的商業(yè)機(jī)會,C公司由此獲取了巨額利潤,也因部分投資行為存在風(fēng)險導(dǎo)致部分損失。同時,甲退休后還擔(dān)任了民營金融企業(yè)E公司的監(jiān)事。

      2024年3月下旬,B公司管理的一個M基金項目成立,B公司為該基金項目的劣后級合伙人。甲、乙商議成立了D投資管理公司(以下簡稱D公司,D公司并未開展實質(zhì)經(jīng)營活動,不承擔(dān)風(fēng)險,僅系甲乙謀取利益的工具),由D公司投資3000萬元作為M基金項目劣后級份額,同時,二人謀劃使D公司提前轉(zhuǎn)讓M基金份額從而獲利套現(xiàn)。甲提出可以游說E公司高層出資購買D公司的基金份額,E公司高層同意,但要求B公司出具擔(dān)保函件。后乙未經(jīng)B公司董事會或者股東會研究決定,擅自決定采用會簽形式,安排B公司向E公司出具擔(dān)保函件。出于相信B公司經(jīng)濟(jì)實力,E公司出資1億元,以3倍多溢價高價承接D公司劣后級份額。同時,為保證D公司順利提前退出,甲乙商議,由乙主導(dǎo),未經(jīng)董事會決議,擅自決定改變劣后級合伙人分配協(xié)議等文件,D公司遂早于B公司順利退出M基金項目,并獲利7000萬元。除去相關(guān)費(fèi)用,甲與乙各分得3000萬元。由于M基金項目分配協(xié)議更改,導(dǎo)致浮動收益分配規(guī)則更改,使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別,經(jīng)會計師事務(wù)所測算并由相關(guān)評估鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定,B公司少分得投資收益2000萬元。

      江西省南昌縣紀(jì)委監(jiān)委 楊昆 繪圖

      【分歧意見】

      本案中,針對甲與乙的行為如何定性,存在兩種不同意見。

      第一種意見認(rèn)為:乙作為B公司的高級管理人員,與甲共謀,利用乙的職務(wù)便利,經(jīng)營與乙所任職公司、企業(yè)具有同類營業(yè)的C公司、D公司,獲取非法利益,二人構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪共同犯罪。

      第二種意見認(rèn)為:甲乙共謀,在甲退休后,由乙具體操作,利用乙的職務(wù)便利,經(jīng)營與乙所任職公司、企業(yè)具有同類營業(yè)的C公司,獲取非法利益,甲乙構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的共犯;同時,甲乙共謀,由乙具體操作,在未經(jīng)B公司董事會或者股東會研究決定的情況下,擅自決定向E公司出具擔(dān)保函件,擅自決定更改M基金項目分配協(xié)議,D公司提前套現(xiàn)退出,導(dǎo)致B公司利益受損,甲乙構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪的共犯,對二人應(yīng)數(shù)罪并罰。

      【評析意見】

      筆者同意第二種意見,甲與乙的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪共同犯罪。

      本案中,甲、乙共謀設(shè)立相關(guān)公司,由乙具體操作,完成了成立C公司經(jīng)營獲利、通過成立D公司投資基金份額并提前套現(xiàn)等行為。雖然甲在退休后不具有國有公司人員的身份,但其與乙共謀并實施犯罪,根據(jù)共同犯罪原理,應(yīng)當(dāng)以共同犯罪追究二人刑事責(zé)任。

      一、甲退休后與乙成立C公司經(jīng)營獲利的行為如何定性?

      根據(jù)刑法第一百六十五條規(guī)定,非法經(jīng)營同類營業(yè)罪,是指國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職務(wù)便利,自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè),獲取非法利益,數(shù)額巨大的行為。2024年3月1日起施行的《刑法修正案(十二)》對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪進(jìn)行了修改。將犯罪主體由此前的“董事、經(jīng)理”擴(kuò)大為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”,新增條款“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定,實施前款行為,致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的,依照前款的規(guī)定處罰”。修正案關(guān)于非國有公司高管可以構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪以及國有公司監(jiān)事和高管也可以構(gòu)成該罪的規(guī)定,使得刑法與民商事法律保護(hù)更加協(xié)調(diào)。

      關(guān)于同類營業(yè)的認(rèn)定問題。同類營業(yè)是指經(jīng)營項目屬于同一類別的營業(yè),一般不擴(kuò)展到類似營業(yè)或相關(guān)聯(lián)營業(yè)。實踐中,存在部分公司、企業(yè)的實際經(jīng)營范圍與其注冊登記的經(jīng)營范圍不一致,有的超出注冊登記的經(jīng)營范圍,有的在注冊登記經(jīng)營范圍內(nèi)的部分業(yè)務(wù)不再經(jīng)營或暫停經(jīng)營等情況。對此如何認(rèn)定是否屬于同類營業(yè),存在不同認(rèn)識。司法實踐中,通行觀點(diǎn)認(rèn)為,同類營業(yè)的范圍應(yīng)當(dāng)以公司、企業(yè)注冊登記經(jīng)營范圍中實際經(jīng)營的范圍為標(biāo)準(zhǔn);但并不要求經(jīng)營范圍完全一致,只要其中與任職公司、企業(yè)注冊登記經(jīng)營范圍中的實際經(jīng)營范圍存在部分交叉并屬于同一類別,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同類營業(yè)。

      本案中,B公司的經(jīng)營范圍包括金融投資、投資管理、證券經(jīng)紀(jì)和交易、向合格投資者募集資金、金融科技服務(wù)等,C公司的經(jīng)營范圍包括金融投資、投資管理、向合格投資者募集資金等,甲、乙共謀,利用乙作為B公司的高級管理人員的職務(wù)便利為C公司謀取了多個屬于B公司的商業(yè)機(jī)會,雖然部分投資失敗造成損失,但是總體上C公司獲取了巨額利潤,侵害了B公司的利益。甲、乙行為觸犯了刑法第一百六十五條第一款關(guān)于國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員,利用職務(wù)便利,自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè),獲取非法利益數(shù)額巨大的規(guī)定,構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪共同犯罪。

      二、甲乙里應(yīng)外合,由乙違規(guī)安排B公司出具擔(dān)保函件并擅自決定改變劣后級合伙人分配協(xié)議行為如何定性?

      根據(jù)刑法第一百六十八條之規(guī)定,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪,是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員濫用職權(quán),造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失的行為。

      一是關(guān)于濫用職權(quán)行為的違規(guī)性認(rèn)定問題。甲乙通謀,使乙在未經(jīng)B公司董事會或者股東會研究決定的情況下,擅自決定采用會簽形式向E公司出具擔(dān)保函件,同時未經(jīng)B公司董事會決議,乙擅自決定改變劣后級合伙人分配協(xié)議等文件,違反了公司法第十五條關(guān)于公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,按照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會決議的規(guī)定。甲、乙上述行為屬于公司法意義上的背信行為,屬于明顯的違規(guī)行為。

      二是關(guān)于因果關(guān)系認(rèn)定問題。乙在未經(jīng)B公司董事會或者股東會研究決定的情況下,擅自決定采用會簽形式向E公司出具擔(dān)保函件,E公司高價承接D公司劣后級份額后,D公司提前退出M基金項目;同時,乙擅自決定改變了劣后級合伙人分配協(xié)議等文件,直接導(dǎo)致浮動收益分配規(guī)則更改,M基金份額年化收益出現(xiàn)差別,使得同為劣后級合伙人的B公司持有的基金份額年化收益減少,損害了B公司的利益。即甲乙所獲不當(dāng)利益造成B公司損失,既有甲乙通謀,讓B公司違規(guī)為E公司出具擔(dān)保函件使E公司購買D公司基金份額的原因,也有乙擅自決定改變劣后級合伙人分配協(xié)議的原因,甲乙二人的多因行為與B公司利益的損失具有直接因果關(guān)系。

      三是關(guān)于損失后果的認(rèn)定問題。實踐中一般認(rèn)為,客觀行為造成公共財產(chǎn)損失的范圍,包括國有公司應(yīng)得而未獲得的收益,對于國有資產(chǎn)管理單位,因介入交易規(guī)則變化、收益分配方式調(diào)整等因素,導(dǎo)致國有公司產(chǎn)生的收益損失,可以認(rèn)定為瀆職犯罪造成的公共財產(chǎn)損失。本案中,經(jīng)會計師事務(wù)所測算及評估鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定,B公司少分得投資收益2000萬元,因此,甲與乙涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪的數(shù)額為2000萬元。

      三、甲乙共同犯罪的罪數(shù)及競合問題

      本案中,甲、乙成立C公司、D公司后存在兩種行為類型:第一種類型是甲、乙商議,由乙具體實施,為C公司謀取了多個本屬于B公司的商業(yè)機(jī)會,C公司獲取了巨額利潤;第二種類型是甲、乙商議,由D公司投資3000萬元作為M基金項目劣后級份額,再使用其他手段提前套現(xiàn),獲得巨額利益。

      對于第一種行為類型,由于C公司與B公司屬于橫向競爭關(guān)系,即C公司的經(jīng)營行為與B公司的經(jīng)營行為在市場機(jī)會、市場價格等方面存在競爭,謀取了本屬于B公司的商業(yè)機(jī)會。在此過程中,C公司具有一定的投資經(jīng)營能力,實際進(jìn)行了投資經(jīng)營,承擔(dān)了投資經(jīng)營風(fēng)險,甲、乙所獲取的利益系通過對本屬于B公司的商業(yè)機(jī)會進(jìn)行經(jīng)營所得,屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。

      對于第二種行為類型,甲、乙商議,由D公司投資3000萬元作為M基金項目劣后級份額,同時,乙擅自決定改變了劣后級合伙人分配協(xié)議等文件,直接導(dǎo)致浮動收益分配規(guī)則更改,甲、乙使用該種手段提前套現(xiàn)。其中D公司并未開展任何實質(zhì)經(jīng)營活動,不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險,僅系甲乙謀取不法利益的工具,因此,甲乙此行為不屬于經(jīng)營同類營業(yè),不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪,此行為作為手段和工具行為被濫用職權(quán)行為吸收,僅構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪共同犯罪。

      綜上,甲、乙二人構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪共犯,應(yīng)數(shù)罪并罰。

      來源:中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站