【基本案情】
張某，某市A區(qū)甲派出所所長，2018年7月，王某（另案處理）經(jīng)營的乙餐飲娛樂場所（以下簡稱“乙場所”）經(jīng)該市工商行政管理部門批準成立，經(jīng)營地址在該市B區(qū)。2019年1月，乙場所被吊銷營業(yè)執(zhí)照。2019年4月，王某未經(jīng)相關(guān)部門審批，赴A區(qū)經(jīng)營乙場所，轄區(qū)派出所為甲派出所。王某為取得派出所的關(guān)照，多次給予張某好處共計40余萬元。此后，甲派出所民警在對乙場所采集信息建檔時，發(fā)現(xiàn)王某無法提供消防許可證、娛樂經(jīng)營許可證等必需證照，提供的營業(yè)執(zhí)照復印件上的名稱和地址與實際不符，且已過有效期，張某得知情況后沒有督促民警依法及時取締乙場所。在日常檢查中，民警發(fā)現(xiàn)乙場所存在多項治安隱患，張某既沒有依法責令乙場所停業(yè)整頓，也沒有責令民警跟蹤監(jiān)督整改。2020年6月至8月，根據(jù)A區(qū)公安、市場監(jiān)管等部門統(tǒng)一行動安排和部署，甲派出所成立專項行動小組開展安全檢查，張某擔任組長，有關(guān)部門將乙場所存在治安隱患和消防隱患等問題通報甲派出所，但張某沒有督促跟蹤落實整改措施，導致乙場所的安全隱患沒有得到及時排除。乙場所在未按照規(guī)定取得消防驗收許可，未通過申報開業(yè)前消防安全檢查的情況下，擅自開業(yè)、違法經(jīng)營，營業(yè)期間不落實安全管理制度和措施，導致2020年9月某晚發(fā)生火災，造成多人傷亡的嚴重后果。
【分歧意見】
本案中，對于張某收受王某40余萬元構(gòu)成受賄罪不存在爭議，但對于張某不正確履行職責行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪存在不同意見。
第一種意見認為：張某雖為A區(qū)甲派出所所長，但難以對轄區(qū)內(nèi)各處餐飲娛樂場所進行管理，所長職務屬于決策指揮崗位而非專門崗位，況且乙場所發(fā)生火災事故并非張某的職權(quán)行為所致，最主要的還是因為王某的違規(guī)經(jīng)營行為，因此，對于張某不正確履職行為不宜認定構(gòu)成犯罪，但可以依規(guī)依紀依法進行追責問責。
第二種意見認為：張某明知乙場所未取得消防驗收許可，擅自開業(yè)、違法經(jīng)營，存在極大安全隱患，在多方面提醒的情況下，因收受王某好處，故濫用職權(quán)不采取有效措施及時開展治理或取締工作。張某對于危害后果的發(fā)生持放任態(tài)度，最終造成多人傷亡的嚴重后果，張某不正確履職行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，應與受賄罪并罰。
第三種意見認為：張某作為甲派出所所長，對轄區(qū)內(nèi)的餐飲娛樂場所負有監(jiān)督管理職責，其明知乙場所未取得合法的營業(yè)執(zhí)照擅自經(jīng)營，且存在諸多消防、治安隱患，但嚴重不負責任，不正確履行職責，使本應停業(yè)整頓或被取締的乙場所持續(xù)違法經(jīng)營達一年多之久，并最終導致多人傷亡的嚴重后果，張某不正確履職行為構(gòu)成玩忽職守罪，應與受賄罪并罰。
【意見分析】
筆者同意第三種意見，具體分析如下。
一、關(guān)于犯罪主體和主觀方面的認定
刑法第三百九十七條規(guī)定了玩忽職守罪，是指國家機關(guān)工作人員嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。
首先，本罪的犯罪主體是國家機關(guān)工作人員。玩忽職守罪是國家機關(guān)工作人員怠于行使職權(quán)而構(gòu)成的犯罪，在認定行為主體時，應重點考察特定的國家機關(guān)工作人員的監(jiān)督管理職責。司法解釋亦明確了“負有監(jiān)督管理職責”的國家機關(guān)工作人員是犯罪主體，例如根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，“負有監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害后果的，依照瀆職罪的規(guī)定從嚴懲處�！北O(jiān)督管理職責應結(jié)合法律的具體規(guī)定以及特定國家機關(guān)工作人員事實上被賦予的職責內(nèi)容進行判斷。
其次，本罪的主觀方面是過失。犯罪的主觀方面是區(qū)分濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的關(guān)鍵之處，一般來說，濫用職權(quán)罪屬故意犯，玩忽職守罪屬過失犯。濫用職權(quán)表現(xiàn)為行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會發(fā)生致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生；玩忽職守表現(xiàn)為行為人應當預見自己玩忽職守的行為可能發(fā)生致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的危害結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見但輕信能夠避免。當然，行為也是區(qū)分濫用職權(quán)與玩忽職守的一個重要方面，濫用職權(quán)是指超越權(quán)限，不依法行使職權(quán)的行為，一般表現(xiàn)為積極的作為；玩忽職守是指嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，主要為違反職責規(guī)定，未能按照職責要求去履行，一般表現(xiàn)為消極的不作為。
本案中，張某作為甲派出所所長，進行治安管理、維護轄區(qū)治安秩序、查處治安案件等是其基本崗位職責。根據(jù)《中華人民共和國消防法》第五十三條規(guī)定，“消防救援機構(gòu)應當對機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)等單位遵守消防法律、法規(guī)的情況依法進行監(jiān)督檢查。公安派出所可以負責日常消防監(jiān)督檢查、開展消防宣傳教育，具體辦法由國務院公安部門規(guī)定�！备鶕�(jù)《娛樂場所管理條例》第三條規(guī)定，“縣級以上人民政府文化主管部門負責對娛樂場所日常經(jīng)營活動的監(jiān)督管理；縣級以上公安部門負責對娛樂場所消防、治安狀況的監(jiān)督管理。”因此，張某作為甲派出所所長，對轄區(qū)內(nèi)的餐飲娛樂場所具有直接管控義務，負有監(jiān)督管理職責，張某屬于負有監(jiān)督管理職責的責任主體。同時，張某作為派出所所長，其在主觀上對轄區(qū)內(nèi)發(fā)生重大傷亡事故并不持希望或放任態(tài)度，而是積極避免的，張某亦未實施超越職權(quán)等行為，而只是不履行或者不正確履行職責，在多次接到通報的情況下未開展整改取締等活動，屬于消極的不作為，因此不宜認定張某構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
二、關(guān)于嚴重不負責任的認定
從玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成看，“嚴重不負責任”在法條體系中居于“不履行或者不認真履行職責”的行為要件和“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的危害結(jié)果要件之前，故也是本罪的重要入罪條件。目前，相關(guān)司法解釋并未對“嚴重不負責任”的內(nèi)涵進行詳細闡釋，但對于“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”有明確判斷標準。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十七條規(guī)定的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”：（一）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；（二）造成經(jīng)濟損失30萬元以上的；（三）造成惡劣社會影響的；（四）其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
筆者認為，對于認定“嚴重不負責任”，一方面，參照有關(guān)規(guī)定，“嚴重不負責任”指行為人不履行或者不正確履行職責，主要表現(xiàn)為工作中輕率大意、粗枝大葉，不認真開展市場調(diào)研或者擅離職守、對分工負責的工作失管失察。不履行，是指行為人應當履行且有條件、有能力履行，但違背職責沒有履行，其中包括擅離職守的行為；不正確履行，是指在履行職責的過程中，違反職責規(guī)定，馬虎草率、粗心大意。另一方面，需堅持主客觀相一致原則進行分析，“嚴重不負責任”體現(xiàn)了行為人的主觀方面，即在應當預見自己的行為可能造成重大損失后果的前提下，未能預見或者已經(jīng)預見但輕信能夠避免，并且要求行為人未盡注意義務達到一定程度，“嚴重”的判斷，可結(jié)合行為人不履職或者不正確履職的次數(shù)、持續(xù)時間、有無造成重大損失后果來綜合判定。
具體而言，一是行為人具有承擔某項公務活動的職責或特定義務，并且有履行這種職責和特定義務的能力。行為人對某項公務活動具有法律或行政法規(guī)確定的必須履行的職責或特定義務，這是“不負責任”的前提。這些職責，或來自于法律規(guī)定、行政法規(guī)、規(guī)章制度，或來自于國家機關(guān)的委托，并據(jù)此來行使具體的履職行為。二是行為人不履行或者不正確履行職責和特定義務的行為達到一定程度，造成重大損失后果。實踐中，“嚴重不負責任”一般表現(xiàn)為，不履行或者不正確履行職責持續(xù)的時間較長，如對長期存在的隱患未能及時發(fā)現(xiàn)、未采取有效的措施；多次不正確履行職責，如多次發(fā)現(xiàn)隱患未予糾正或未采取有效的措施；不正確履行職責造成的后果特別嚴重，如不履行或者不正確履行職責導致重大損失后果。
本案中，張某明知王某無法提供消防許可證、娛樂經(jīng)營許可證等必需證照，提供的營業(yè)執(zhí)照復印件上的名稱和地址與實際不符，且已過有效期，卻不依法責令乙場所停業(yè)整頓，亦未督促依法取締該場所，沒有按照法律、法規(guī)和規(guī)章對其職責的要求履行職責。同時，張某在多次接到有關(guān)部門對乙場所存在治安隱患和消防隱患等問題的通報后，仍沒有督促落實整改措施，導致乙場所的安全隱患始終沒有得到及時排除，使本應停業(yè)整頓或被取締的乙場所持續(xù)違法經(jīng)營達一年多之久，并最終導致發(fā)生重大事故，造成了人民群眾生命財產(chǎn)的重大損失，屬于“嚴重不負責任”。
三、關(guān)于因果關(guān)系的認定
在判斷行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系時，應以行為時客觀存在的一切事實為基礎(chǔ)，依據(jù)一般人的經(jīng)驗進行判斷。實踐中，對于危害結(jié)果的發(fā)生，往往存在“多因一果”的現(xiàn)象，在存在介入因素的場合，判斷介入因素是否對因果關(guān)系的成立產(chǎn)生阻卻影響時，一般通過是否具有“相當性”的判斷來加以確定。比如，介入因素異常性的大小，介入因素過于異常的，實行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在；反之，因果關(guān)系存在。又如，介入因素對結(jié)果發(fā)生的影響力，影響力大者，因果關(guān)系不存在；反之，因果關(guān)系存在。
具體到本案中，張某作為國家機關(guān)工作人員，在擔任甲派出所所長期間，不履行或者不正確履行職責，從本案的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系看，與事故發(fā)生有聯(lián)系的因素有四個：一是王某對所經(jīng)營的場所存在治安和消防隱患不予整改，危險經(jīng)營；二是在下屬匯報王某無法提供消防許可證等必需證照的情況下，張某沒有督促依法取締該場所；三是在發(fā)現(xiàn)乙場所經(jīng)營過程中存在治安隱患的情況下，張某沒有依法責令乙場所停業(yè)整頓；四是在有關(guān)部門將乙場所存在治安和消防隱患等通報甲派出所的情況下，張某沒有督促跟蹤落實整改措施。上述四個因素相互聯(lián)系，共同導致發(fā)生重大火災事故，張某的履職不力和監(jiān)督不力因素在其中起重要作用，張某對潛在危險的不控制、不制止，使得乙場所發(fā)生火災事故的潛在危險直接轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)實危害，從而導致人民群眾生命財產(chǎn)受到侵害的后果。張某違反法定義務，履職不力和監(jiān)督不力的失職行為對本案危害結(jié)果的發(fā)生具有相當影響力，可以認定張某的行為與危害結(jié)果有刑法上的因果關(guān)系。
綜上，張某作為甲派出所所長，對轄區(qū)內(nèi)餐飲娛樂場所負有監(jiān)督管理職責，但其收受王某好處，在履行職責時嚴重不負責任，使本應停業(yè)整頓或被取締的乙場所持續(xù)違法經(jīng)營，最終導致多人傷亡的重大事故，造成人民群眾生命財產(chǎn)重大損失，構(gòu)成玩忽職守罪，對其應以玩忽職守罪、受賄罪數(shù)罪并罰。（白潔）
來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站