特邀嘉賓
周曉琳 齊齊哈爾市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
許志北 齊齊哈爾市紀(jì)委監(jiān)委第十審查調(diào)查室主任
張麗麗 齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任
雷冬琦 齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院刑事審判庭庭長
編者按
本案中，劉勝為牟取個人利益，與王振龍成立四分公司，是違規(guī)從事營利活動還是非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪？辯護(hù)人提出，劉勝挪用公款行為是個人決定以單位名義出借錢款給下屬公司解困，屬于企業(yè)內(nèi)部資金拆借往來，服務(wù)于公司項目需要，其沒有召開班子會議集體決策是違紀(jì)，不構(gòu)成挪用公款罪，如何看待該辯護(hù)意見？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
劉勝，男，1987年7月加入中國共產(chǎn)黨，曾任齊翔建工集團(tuán)黨委書記、董事長、總經(jīng)理，齊翔建工集團(tuán)有限公司黨委書記、董事長、總經(jīng)理，2019年10月被免職，2021年6月退休。齊翔建工集團(tuán)系企業(yè)集團(tuán)，不具獨立法人資格。下設(shè)齊翔建工集團(tuán)有限公司（以下簡稱“齊翔建工公司”）等國有獨資公司，大宇建筑工程有限公司（以下簡稱“大宇公司”）是齊翔建工公司的全資子公司，均具有獨立法人資格。齊翔建工公司與其子公司下設(shè)分公司，本案中所謂分公司，是指公司相關(guān)負(fù)責(zé)人作為承包人承包經(jīng)營管理分公司并自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，作為母公司的齊翔建工公司及其子公司無占股或出資。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。2013年1月，劉勝為牟取個人利益，與時任大宇公司項目部負(fù)責(zé)人王振龍商議成立齊翔建工公司第四分公司（以下簡稱“四分公司”），劉勝負(fù)責(zé)投入資金及承攬工程，王振龍負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營，公司經(jīng)營所得利潤由劉勝享有，向王振龍支付每月工資并承諾每年分紅，王振龍表示同意，二人還邀請楊維安任四分公司出納員。2013年3月，劉勝主持召開齊翔建工公司會議，決定成立四分公司，并任命王振龍為經(jīng)理，王振龍與齊翔建工公司簽訂承包經(jīng)營合同，四分公司自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。
自四分公司成立至2014年9月，劉勝利用職務(wù)便利，將齊翔建工公司承攬的三個工程項目交給四分公司施工，四分公司僅以合同標(biāo)的額1.5%的標(biāo)準(zhǔn)向齊翔建工公司交納管理費，其余利潤由四分公司獲取。經(jīng)審計，上述工程項目已結(jié)算，共計獲利1105萬元。劉勝實際獲得990萬元，王振龍實際獲得115萬元。案發(fā)后，二人已退還全部非法所得。
挪用公款罪。2015年，四分公司注銷后，王振龍與劉勝商議以大宇公司第七分公司名義合伙承攬某項目，王振龍負(fù)責(zé)經(jīng)營管理。2016年4月，王振龍以七分公司名義與大宇公司簽訂承包經(jīng)營合同，承攬某項目。同年9月，因項目資金短缺，劉勝安排石曉東（時任大宇公司黨委書記、董事長、總經(jīng)理）以大宇公司名義向齊翔建工公司提出借款申請，在未召開公司班子會議的情況下，批準(zhǔn)大宇公司借款。2016年9月，大宇公司將800萬元轉(zhuǎn)給王振龍使用。劉勝安排人員制作虛假專題會議記錄，并找相關(guān)人員補(bǔ)簽。2019年8月23日，王振龍還款112.9萬余元。2022年5月17日至23日，劉勝、王振龍共同出資687萬余元歸還剩余挪用款項。
查處過程：
【立案審查調(diào)查】2022年3月25日，齊齊哈爾市紀(jì)委對劉勝涉嫌違紀(jì)問題立案審查。同年9月7日，齊齊哈爾市監(jiān)委對劉勝涉嫌嚴(yán)重違法問題立案調(diào)查，并于9月8日對其采取留置措施。
【移送審查起訴】2022年11月21日，齊齊哈爾市監(jiān)委將劉勝涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、挪用公款罪一案移送齊齊哈爾市人民檢察院審查起訴。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年12月20日，經(jīng)齊齊哈爾市紀(jì)委常委會會議研究并報齊齊哈爾市委批準(zhǔn)，決定給予劉勝開除黨籍處分；按規(guī)定取消其享受的退休待遇。
【提起公訴】2022年11月29日，齊齊哈爾市人民檢察院指定該案由齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民檢察院審查起訴。2023年1月13日，鐵鋒區(qū)人民檢察院以劉勝涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、挪用公款罪向鐵鋒區(qū)人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年6月8日，鐵鋒區(qū)人民法院判決劉勝犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金50萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑六年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，并處罰金50萬元。判決現(xiàn)已生效。
劉勝為牟取個人利益，與王振龍成立四分公司，是違規(guī)從事營利活動還是非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪？
周曉琳：新修訂的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百零三條對違規(guī)從事營利活動行為列出負(fù)面清單，其中包括違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)�！稐l例》明確，對違反有關(guān)規(guī)定經(jīng)商辦企業(yè)，擁有非上市公司（企業(yè)）的股份或者證券，在國（境）外注冊公司或者投資入股的，給予相應(yīng)處分。
黨內(nèi)法規(guī)和法律法規(guī)對黨員干部和不同身份的公職人員從事或者參與營利活動，作了不同的限制性規(guī)定。比較非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，二者都有經(jīng)商營業(yè)的行為表現(xiàn)，都以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的，在經(jīng)營方式上沒有過多限制，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營皆可。但二者也存在明顯差異，首先體現(xiàn)在主體的不同。
根據(jù)3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十二）》，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是國有公司、企業(yè)以及其他公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等特殊主體，違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的主體涵蓋所有黨員干部，為一般主體。
許志北：除了主體差異，我們在認(rèn)定劉勝非法經(jīng)營同類營業(yè)時還注重從以下三個方面進(jìn)行把握。
一是看經(jīng)營范圍是否為同類營業(yè)。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人必須是經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，否則不構(gòu)成本罪。而違規(guī)從事營利活動行為不要求經(jīng)營同類營業(yè)，只要違反了黨中央、國務(wù)院以及各省、自治區(qū)、直轄市等制定出臺的關(guān)于黨員干部和黨員領(lǐng)導(dǎo)干部從事相關(guān)營利活動的禁止性規(guī)定，就涉嫌違紀(jì)。
二是看經(jīng)營行為與職務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。利用職務(wù)便利是指行為人利用自己在國有公司、企業(yè)以及其他公司擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人員，掌管材料、物資、市場、計劃、銷售等便利條件從事經(jīng)營，這是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的必要條件。在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中，行為人利用職務(wù)便利的行為不僅損害了國有公司、企業(yè)以及其他公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的履職廉潔性，且更因其行為的高度職權(quán)關(guān)聯(lián)性而直接導(dǎo)致信息和資源的傾斜，使涉案公司在市場競爭中更可能占據(jù)有利地位，排擠行為人所任職的公司，損害公司、企業(yè)的利益。反觀違規(guī)從事營利活動，通常沒有利用職務(wù)便利，所獲利益來自于市場而非權(quán)力對價。
三是看獲利數(shù)額的多少。根據(jù)刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，行為人非法經(jīng)營同類營業(yè)獲取了非法利益，并且達(dá)到了數(shù)額巨大的情況下才予以立案追訴。而違規(guī)從事營利活動只要發(fā)生即違紀(jì)，是否獲利或者獲利多少只是作為量紀(jì)情節(jié)輕重的考量因素。
本案中，四分公司經(jīng)營范圍與齊翔建工公司相同，都是建筑施工。對外，王振龍作為四分公司經(jīng)理負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營，但實際上劉勝才是主導(dǎo)者，四分公司運營支出與運營所得都由劉勝負(fù)責(zé)，同時劉勝利用職務(wù)便利，將齊翔建工公司承攬的三個工程項目交給四分公司施工，四分公司僅以合同標(biāo)的額1.5%的標(biāo)準(zhǔn)向齊翔建工公司交納管理費，在如此“經(jīng)營”模式下，劉勝實際控制的四分公司非法獲利本質(zhì)上來源于齊翔建工公司應(yīng)得利益，以上均符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件。
劉勝、王振龍、楊維安在非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪中分別發(fā)揮什么作用？
張麗麗：公訴方嚴(yán)格依照有關(guān)法律法規(guī)，根據(jù)本案的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度進(jìn)行判斷，認(rèn)為劉勝、王振龍二人系非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪的共同犯罪，楊維安不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的共同犯罪。
根據(jù)刑法第二十五條至第二十七條，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，判定為主犯，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯，從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。王振龍的辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控的罪名、犯罪事實不持異議，但認(rèn)為王振龍以聘用身份參與共同犯罪，處于被支配、被指使的地位，獲利較少、作用較小，是從犯，應(yīng)從輕、減輕處罰。我們不同意該辯護(hù)意見。
首先，事前通謀是成立共同犯罪的重要前提。在齊翔建工公司討論成立四分公司一事前，劉勝曾向王振龍表達(dá)組建分公司，通過承攬工程項目賺錢的想法，二人還就四分公司承攬齊翔建工公司項目、收益分配等達(dá)成共識。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二人具有共同犯罪的事前通謀。
其次，主從犯的認(rèn)定主要從參與共同犯罪的作用和地位來判斷。劉勝身為國有公司黨委書記、董事長、總經(jīng)理，以牟取非法利益為目的，與王振龍共同經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)，獲取非法利益數(shù)額特別巨大，為領(lǐng)導(dǎo)者，系主犯。王振龍作為實施者，明知劉勝利用職務(wù)之便謀取個人利益，仍積極參與犯罪，獲取非法利益數(shù)額特別巨大，在共同犯罪中起主要作用，亦應(yīng)認(rèn)定為主犯。
基于共同犯罪的基本原理，我們認(rèn)為楊維安不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪共同犯罪的理由有三：一是楊維安沒有與劉勝通謀通過承攬齊翔建工公司項目共同賺取非法利益，即沒有共同犯罪的主觀故意。二是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的客觀行為主要是經(jīng)營，劉勝讓楊維安做四分公司出納，楊維安按照劉勝或者王振龍的指示進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、支付的行為不是經(jīng)營行為。三是楊維安在四分公司僅僅以出納身份賺取工資報酬，未約定且實際也未得到利潤分成，并沒有獲取非法利益。
辯護(hù)人提出，劉勝挪用公款行為是個人決定以單位名義出借錢款給下屬公司解困，屬于企業(yè)內(nèi)部資金拆借往來，服務(wù)于公司項目需要，其沒有召開班子會議集體決策是違紀(jì)，不構(gòu)成挪用公款罪。如何看待該辯護(hù)意見？
張麗麗：刑法第三百八十四條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，屬于挪用公款“歸個人使用”。
結(jié)合本案情況，判定的依據(jù)主要在犯罪的客觀要件。根據(jù)審理查明的事實，以七分公司名義所承攬的某項目實為劉勝與王振龍合伙經(jīng)營。表面上看，劉勝個人決定由齊翔建工公司出借的錢款是給大宇公司的，實質(zhì)上是為了扶持該項目施工，以便自己和王振龍從中獲利，符合挪用公款“歸個人使用”的情形。而齊翔建工公司出借的款項，系劉勝個人決定以單位名義挪用公款進(jìn)行營利活動，數(shù)額巨大，皆構(gòu)成挪用公款罪的客觀要件。
《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十五條第一款第一項規(guī)定，未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司不得與關(guān)聯(lián)方訂立財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款的協(xié)議。這意味著，在正常的經(jīng)濟(jì)往來中，國有企業(yè)作為資金出借方進(jìn)行的企業(yè)間資金拆借活動，也應(yīng)當(dāng)在依法召開會議后才能以單位名義出借資金。本案中，劉勝的所謂“資金拆借”行為不僅不合法，還侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，損害了國家財經(jīng)管理制度，給國家造成了經(jīng)濟(jì)損失，符合挪用公款罪的客體要件。
綜上，我們認(rèn)為，要正確理解挪用公款行為與資金拆借行為的區(qū)別，全面分析案件事實，從本質(zhì)上把握，準(zhǔn)確認(rèn)定挪用公款罪。
劉勝、王振龍共同出資歸還劉勝所挪用款項，是否影響挪用公款犯罪數(shù)額的認(rèn)定？劉勝在留置前歸還挪用款項，是否可以從輕處罰？
雷冬琦：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，對挪用公款罪應(yīng)區(qū)分三種不同情況予以認(rèn)定。其中，第二條第二項規(guī)定，挪用公款數(shù)額較大，歸個人進(jìn)行營利活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制。劉勝將案涉款項以企業(yè)間資金拆借名義轉(zhuǎn)移至王振龍實際控制下時就已構(gòu)成犯罪既遂，即使劉勝在留置前歸還挪用款項，也應(yīng)以犯罪既遂時實際挪用的公款數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額。因此，劉勝在留置前歸還挪用款項的行為不影響其挪用公款犯罪數(shù)額的認(rèn)定。
根據(jù)“兩高”《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”相關(guān)規(guī)定，對于退贓、退賠的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。因此，被告人劉勝、王振龍在案發(fā)后能夠全部退贓，可酌情從輕處罰。
來源：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站